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从绝对到相对:晚近德、日报应刑论中量刑基准的变迁

及其启示

内容摘要:晚近德、日刑法理论经历了从绝对的报应刑论到相对的报应刑论直至新报应刑论的变化,三种报应刑理论倡导的量刑基准各有利弊。这对我国的刑罚目的论、量刑基准论和量刑规范化改革具有重大的启示意义。在刑罚目的论中,应当正确界定刑罚目的和刑罚本质、刑罚的正当化根据三者之间的关系,我国的刑罚目的是一般预防和特别预防; 在量刑基准论中,应当处理好责任和预防、一般预防内部及其与特别预防的关系; 在进行量刑规范化改革时,需要完善目前的量刑步骤和关注现行规范下死刑裁量基准的适用。

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关键词:绝对的报应刑论 相对的报应刑论 新报应刑论 刑罚目的 量刑基准

在刑罚目的的演进过程中,报应刑论一度占据了理论高地,时至今日,仍有不少学者根据社会发展和刑事政策对其进行新的诠释。晚近德、日报应刑论在从绝对走向相对的过程中,呈现出新的发展态势,对我国的刑罚目的论、量刑基准论和量刑规范化改革具有重大的启示意义。

一、前提:量刑基准的含义

量刑基准是指导量刑情节适用的一般性原理或方法,属于量刑论的核心内容。大陆法系刑法学者倾向于从广义上界定量刑基准。例如,德国学者彼得斯揭示了作为分析量刑过程各种要素:(1)评价的基础;

(2)评价的观点; (3)评价的基准。在此,(1)意味着刑罚目的,(2)是发现从各个刑罚目的推导出的量刑情节的观点,(3)决定同样从各个刑罚目的推导出的量刑情节的评价方向和重要性。〔1 〕日本学者大谷实也主张:“关于刑的量定最重要的问题是如何寻求其基准,也就是说,是在以什么为考虑的对象、应当根据什么原则进行刑的量定这点上。这个问题与刑罚论互为表里,尽管取决于如何把握刑罚的本质、目的而对其进行了各种各样的研究,但由于将刑罚的本质置于报应,刑罚应当实现一般预防和特别预防的目的,因此,与此有关的全部事项都成为考虑的对象。” 〔2 〕

根据以上论述,对量刑基准的含义可从三个方面来理解:

(一)量刑基准与刑罚目的密切相关,刑罚目的决定量刑基准。在不同的刑罚目的观下,必然产生不同的量刑基准。如果采取绝对的报应性论,必将以犯罪的危害性尤其是危害结果作为量刑基准; 如果采取一般预防论,就会将犯罪的危害性或犯罪动机作为量刑基准; 如果采取特别预防论,就会把犯罪人的人身危险性作为量刑基准; 如果采取并合刑论,基本上必须同时以犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性作为量刑基准。

(二)量刑基准体现了责任和预防的关系,这种关系贯穿量刑的

全过程。量刑时必须在考察责任和预防关系的基础上,分配给双方适当的刑罚。换言之,处理责任和预防的关系,就是处理责任刑和预防刑的关系。责任和预防的关系是对量刑过程的抽象,最直观地体现在量刑基准的适用过程中。德国、瑞士、奥地利等国刑法典明文规定的量刑基准,是以行为责任为基础,并兼顾预防的必要性,正是其有力的证明。

(三)量刑基准有别于量刑原则,近似于量刑根据。我国刑法理论通说将“以犯罪事实为根据、以刑事法律为准绳”作为量刑原则,把犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性作为量刑根据。但是,量刑基准服务于量刑情节的确定、评价和比较,是一种相对具体的量刑方法,因而有别于量刑原则。作为量刑基准的行为责任和预防必要性更接近我国作为量刑根据的社会危害性和人身危险性,因而两者可在几乎相同的意义上使用。

二、缘起:绝对的报应刑论中的量刑基准

绝对的报应刑论即绝对主义认为,犯罪是一种恶行,刑罚是针对这种恶行的报应。善有善报、恶有恶报这种古老的正义观是该说的理论基础。报应的内容是某种害恶,施加与恶行相均衡的痛苦就体现了正义。作为报应的刑罚本身具有超越各个附随目的的绝对意义,与目的等功利问题无关,即“因为有犯罪而科处刑罚”。其中,德国学者康德、黑格尔基于各自的法哲学思想分别主张等量报复论和等价报应论。宾丁则以实定法的构造分析为依据,严格区别刑罚法规及其推导出的规范,展开法律的报应刑论。他认为,犯罪是规范违反。即使规

定了刑罚法规,直接违反这种规范的也不是犯罪。刑罚法规不过是规定了国家和犯人之间的法律关系,除非违反作为其前提的规范,否则不构成犯罪。刑罚再次否定作为规范否定的犯罪,目的是维持法律即国家的权威。因此,假如犯罪使法秩序受到的损害大,与之成比例,犯人所承受的痛苦也应当严重。〔3 〕而阿图尔・考夫曼从重视责任原理的立场出发,主张刑罚不仅应当与责任相适应,而且责任以刑罚为必要。根据这种责任原理的两面性,产生了责任原理的绝对性。针对有责害恶行为的相称的、作为害恶痛苦的刑罚肯定道德秩序、法秩序的支配要求,由此具有了强化社会构成人员的伦理的、法意识的任务。同时,这种正当报应形态中(但报应区别于复仇)的刑罚有利于抵偿犯罪人所犯之罪,可将其从责任中解放。〔4 〕

绝对的报应刑论中的量刑基准有其可取之处:

(一)肯定报应刑本身具有独立的意义,使报应正义和预防目的的调和成为可能。绝对的报应刑论者并非完全不承认刑罚目的,而是在与预防犯罪的不同层面上考虑刑罚目的。例如,黑格尔主张,刑罚是对法律的否定之否定,以此恢复法秩序。那么,一方面,科刑对恢复法秩序而言是绝对必要的,这是作为报应的刑罚; 另一方面,科刑是为了恢复国家的法秩序,这是作为目的的刑罚。因此,即使承认绝对的报应刑论的“目的性”,该目的也仅限于为了报应而报应本身,还没有上升为科刑追求的目标。不过,作为手段的、报应的刑罚毕竟要服务于作为目的的、功利的刑罚,它已经摆出了追求预防犯罪效果的姿态。

(二)确认坚持责任原理的积极价值,将刑罚严格限制在责任报应刑的范围之内。绝对的报应刑论否定罪刑擅断主义,提倡罪刑法定主义,认为量刑只能根据法律进行,从而有力地限制了法官的自由裁量权。绝大多数国家的刑法都将罪刑法定主义立法化。而且,刑罚是对责任的清算,责任刑法以报应思想为根据; 根据责任原理,有责任即有刑罚; 作为报应的刑罚也是抵偿责任所需的刑罚,报应刑就是责任刑。 (三)主张刑罚的轻重程度应当与犯罪的严重性大小相适应,在一定程度上提供了量刑基准。绝对的报应刑论旨在实现报应正义,理所当然地主张罪刑均衡。不过,关于如何判断罪刑均衡,各论者的观点略有差别:康德主张刑罚的量应该与犯罪的量相等,黑格尔主张刑罚与犯罪必须追求价值上的等同,宾丁主张犯罪造成的损害和犯人承受的痛苦要成比例,阿图尔・考夫曼则原则性地提出刑罚应当与责任相适应。不管怎样,行为的责任越重,刑罚的报应就越严厉。这样,量刑就有了一定的客观标准。

绝对的报应刑论中的量刑基准也有其固有缺陷:

(一)否定预防犯罪这一最根本的目的,不符合国家适用刑罚的本意。国家对犯罪人科处刑罚,并非为了单纯地报复其损害统治阶级利益、破坏统治阶级秩序的犯罪行为,而是旨在防止类似情况的发生。绝对的报应刑论能用“刑罚是一种害恶或痛苦”来回答“刑罚究竟是什么”这一问题,却不能回答“为什么科处刑罚”和“刑罚为什么是正当的”这些问题。换言之,对于应当在什么场合处罚,它不提供任

何线索; 对于划定国家刑罚权内容的界线这一课题,它也无能为力。〔5 〕它优先追求报应正义,这恰好体现了报应主义和功利主义之间的区别。所以,严格来说,它不是一种刑罚目的论。

(二)提倡责任原理的两面性,可能陷入必罚主义。根据阿图尔・考夫曼的见解,有刑罚必有责任,有责任必有刑罚。那么,责任是刑罚的充分且必要条件。这就导致必罚主义,即责任必须通过刑罚来清算。其实,即使行为人有责任,也不一定非要对其科处刑罚。贯彻责任原理,并不意味着与报应思想的必然结合。因此,20世纪60年代以后,德国学者逐渐扬弃传统的报应思想,从刑事政策的角度赋予责任新的内涵。阿图尔・考夫曼也修正了过去双面责任主义的主张,提出单面责任主义,即刑罚以责任为前提,刑罚的量被限定在责任的范围之内。有责的行为并不总是以刑罚为必要,以预防为由才能对其予以处罚。〔6 〕那么,责任仅为刑罚的必要条件,而非充分条件。因此,只要对刑罚加以目的正当性的考虑,就会发现“责任与报应,绝不是相互对应的”。〔7 〕

(三)没有将刑罚与犯罪绝对对应的主张贯彻到底,有损报应责任的纯粹性。绝对的报应刑论一方面强调正义和规范的绝对性,另一方面实际上在背后又没有忽视合目的的量刑。“绝对的报应”这一用语,在某种意义上给人以用责任实现严格的刑罚限定的印象,但在具体量刑时,或明或暗地修正了原则并考虑预防目的。的确,它根据责任决定量刑,也就是在采用“点刑罚论”这点上是一贯的。但是,其责任内涵被预防目的所修正,这损害了责任的纯粹性。〔8 〕所以,绝

对报应刑论中的报应也不是那么的绝对,其责任也不是完全与功利无缘。这既体现了该说的缺憾,也说明了当今基本无人赞成此说的原因。

三、发展:相对的报应刑论中的量刑基准

相对的报应刑论即并合主义认为,刑罚不仅是对犯罪这种害恶的报应,还以预防犯罪为目的。刑罚既能满足善有善报、恶有恶报的正义要求,又能取得预防犯罪、保卫社会的现实效果。刑罚兼具报应正当性和目的有效性,融合了报应观念和预防思想。于是,刑罚不但是报应刑,而且是目的刑,即“因为有犯罪,并且为了不犯罪而科处刑罚”。其中,基于对责任和预防关系的不同认识,各种观点之间又存在些许差异。例如,德国学者M.E. 迈尔主张的“分配说”把报应、法的确证和目的刑三种不同的理念简单地并列在一起,属于“并列的统合说”。日本学者团藤重光则认为:“刑罚在对犯罪加以非难的意义上是报应。但是,刑罚通过明确犯罪的规范意义应当觉醒、强化一般人及行为人本人的规范意识,在此意义上,必须承认刑罚的一般预防和特别预防的作用。所谓刑罚的报应,只能是上述意义上的。” 〔9 〕这属于“报应的统合说”。但是,德国学者罗克辛提出,刑罚的法定只能以一般预防性的、补充性的法益及给付保护的必要性被正当化。科刑时维持基于法治国家要求的一般预防思想,以特别预防机能为补充。总之,在根据行为人责任的量所划定的范围内,以保障人格的一般预防、特别预防对法益及国家给付的任务进行补充性的保护,能够赋予刑法的作用以这样的性质。〔10 〕他将其称为“辩证法的统合说”,也有学者将其概括为“预防的统合说”。〔11 〕在相对报应刑

论的三种类型中,基于分配主义的“并列的统合说”首先被边缘化。因为,“在并合主义的立场中动态地、发展地观察刑罚时,即使其报应的性质和一般预防、特别预防的机能具有程度上的差异,但总是存在于法定、量定、执行的各阶段”。〔12 〕现在,大多数学者或赞成“报应的并合说”,或赞成“预防的并合说”。

对“报应的并合说”中的量刑基准可作如下评价:

(一)以道义责任论为基础,接近绝对的报应刑论。刑事古典学派的学者一般主张道义责任论,但并非一概否定刑罚目的。在此理论前提下,刑罚在结局上成为这样一种强制:指向基于自由意思的伦理性实践,以诉诸国民的道义意识、强化道义意识为目的。强制是达到有感情的、伦理性完成的手段。作为手段的刑罚自身当中就具有伦理的、道义的教育意义。报应本身已经是对国民意识进行道义上的教育。〔13 〕可见,在道义观念的统治下,刑罚不过是对有责行为的报应。此处的道义不是个人的道义,而是国家的道义。强调国家道义的结果,使其相当接近于绝对的报应刑论。

(二)附带考虑刑罚效果,预防犯罪不是独立的刑罚目的。根据“报应的并合说”的理论构造,报应犯罪是主要目的,预防犯罪只具有次要的意义。针对量刑中的预防目的,日本学者小野清一郎指出,在刑事司法中,要考察犯人的道义责任,照顾犯人的人格和心情,科处与之相适应的刑罚。这就是责任与报应。说到功利的话,一般预防和特别预防之间的调节,在伦理上无疑是刑罚正义的实现。〔14 〕那么,为了实现刑罚正义和保护国家道义,必须考虑预防犯罪的目的,

这就要求量刑时应当考察犯人的人格、心情等因素,而且,对犯人个体因素的考虑绝不允许妨碍国民的道义教育。在道义报应的理念中附带考虑预防犯罪的效果,刑罚的最高目的在于维持国家的道义秩序,这样才能全面理解“报应的并合说”中责任和预防的关系。 (三)重视责任和特别预防两个方面,行为人的人格成为必备的量刑因素。日本学者团藤重光尽管主张刑罚的非难性,但也强调刑罚的人道性。即刑罚需要与犯罪保持均衡,不能比犯罪更严厉,在此范围内,应当合理地组织管理并实现犯人的社会复归。考察刑罚,不能把犯罪的非难可能性固定在犯罪当时进行考察。倒不如说,应该就现在的行为人人格考察犯罪的非难可能性大小。〔15 〕因为与责任相适应的刑罚通常能够满足一般预防的要求,所以在责任刑的范围内不得以一般预防的必要性大为由对行为人从重处罚,除非存在某种特殊的量刑情节提高行为人的罪责或人身危险性。在不脱离刑罚的报应本质的程度之内肯定特别预防的必要性,这无疑有利于刑罚的个别化和促使行为人早日回归社会。

(四)融入刑事政策的考虑,在一定程度上中和了必罚主义。绝对的报应刑论会导致必罚主义,即只要发生犯罪,就要通过科刑来恢复正义。对此,相对的报应刑论要求在刑事政策的目的指引下考虑预防的必要性,某种程度上淡化了必罚主义的色彩。“绝对的”就是无条件的,目的刑不构成对责任刑的限制,即使没有预防犯罪的效果也要科处刑罚。“相对的”就是有条件的,目的刑构成对责任刑的制约,〔16 〕即使有责任也不一定要科处刑罚。“报应的并合说”虽然接近

绝对的报应刑论,但毕竟也主张在不丧失刑罚报应性的前提下,可以考虑预防犯罪的目的。“报应的并合说”中的预防目的虽然没有独立的地位,可也推动了责任概念的松弛化,客观上为罪责概念和预防必要性的结合以及日后“预防的并合说”的提出创造了理论条件。 然而,“预防的并合说”与“报应的并合说”的最大区别在于,除了坚持报应正义的观念,预防犯罪也是独立的刑罚目的。“预防的并合说”中的量刑基准具有以下特征:

(一)以消极的责任主义为前提,刑罚不得超出责任刑的上限。对此,罗克辛总结道,不仅在实体刑法(在答责性的犯罪论阶段)中,而且在刑罚的量定论中,都承认考虑广泛的预防要素。单面的责任主义起到制约双面的责任主义的(对我们的自由)侵害的作用。没有责任就不能处罚,绝不允许超过责任的程度而处罚。即使有责任,也只有在特别预防或一般预防的必要性要求处罚时,才能科处刑罚。所以,制约超出预防必要性刑罚的刑事政策是有用的。〔17 〕因此,“预防的并合说”以消极的责任主义为前提,责任只是刑罚的前提,基于预防必要性的刑罚可以修正责任刑,但不能超越责任的范围之外量刑。

(二)在是否放弃报应原理上存在争议,但不否认责任(罪责)原理的刑罚限定功能。抑制刑论 〔18 〕者明显承认刑罚的报应正当性,这构成了抑制刑的科刑根据之一。相反,部分预防性的综合理论或预防刑法的倡导者认为,报应不能作为一种与预防一起共同存在的刑罚目的加以考虑,因为在法律上的安排并不具有取决于刑罚目的的“本质”。〔19 〕不过,在现代的法秩序中,根据刑罚目的规定并形

成法律效果的内容是普遍的。在责任报应刑法中,责任思想的中心作用是当然的; 相反,在预防目的之上构筑的现代刑法中,对依然所见的责任思想的中心性进行独自的演绎和正当化是必要的。〔20 〕可见,责任原理作为刑法基本原则,不仅存在于传统报应刑法中,也存在于现代预防刑法中。

(三)预防犯罪是独立的刑罚目的,一般预防和特别预防都是刑罚追求的目标。根据“辩证法的统合说”,刑罚的目的只能是预防性的。刑罚规范只有以保护个人自由和为其服务的社会秩序为目标,刑罚目的才能被认为是有正当化根据的,同时,具体刑罚追求的也仅仅是预防犯罪的目的。由于犯罪行为在这里不仅是通过对个人的作用,而且是通过对一般公众的作用而得到遏制的。所以,特殊预防和一般预防作为刑罚的目的就必须同时存在。因此,一般预防和特殊预防这两种途径都服从于相互交织的最终目的,并且都是符合法律的。〔21 〕于是,这种一般预防和特别预防交叉存在的刑罚目的体系,指明了量刑的方向。

(四)一般预防和特别预防缺乏明确的适用标准,特别预防必须限于一般预防的保障要求之内。按照“预防的并合说”量刑,可能陷入这样的困境:在具体案件中,两种预防要求经常不一致,此时是以一般预防优先,还是以特别预防优先?对此,预防性的综合理论提出自己的构想:“尽管在这里出现了一会优先考虑这样的观点,一会又优先考虑那样的观点的情况,然而,当两种目标出现相互矛盾时,特别预防的重新社会化的目的就挪到了第一位的位置。但是,一般预防

控制着刑罚的威胁,并且,在缺乏特殊预防目的或者在特殊预防目的失败的情况下,单独为刑罚的正当化提供基础。” 〔22 〕这表明,“责任程度本身当中,已经存在着一般预防的影响”。〔23 〕量刑时特别预防的优先考虑不是毫无限制的,追求特别预防的效果不能以牺牲一般预防的效果为代价。

四、革新:新报应刑论中的量刑基准

近年来在德国,部分学者通过反思以往的报应刑论和预防刑论,在“报应刑论的复兴”的标语下主张新报应刑论。新报应刑论与绝对的报应刑论划清界限,〔24 〕认为对刑罚目的的讨论也引起了对“刑罚”实体根本合法性的深入研究。由于在基本立场上存在明显分歧,目的概念并不适合用来表达这两类理论(报应论和预防论――笔者注)共同的合法性基础。预防论以刑罚的效果作为论题,这一点虽然很有意义,但对法实体的合法性问题并没有给出有说服力的答案。它是关于刑罚的理论,而不是刑罚理论。报应论方向的构想在过去之中不仅看到了刑罚的现实根据,还看到了它的合法根据。自20世纪起,补偿思想就与恢复思想相互竞争。相应地,刑罚也因它在恢复犯罪行为破坏的法秩序方面的贡献而证明了自己的合法性。在当下关于刑罚报应论的论述中,这一论述方式处于中心地位。各种不法类型被区分为“人的不法”、“主体的不法”与“公民的不法”。刑法所特有的不法,是一种公民的不法。犯罪人不仅违反了他对具体被害人的义务,同时还违背了其对“通过法实现和平”这一公民共同志业的忠诚义务。只有将刑罚理解成是对忠诚否认的回应,刑罚才能相应地合法化。〔25 〕

因此,该说通过回归黑格尔的法哲学思想,在刑罚领域中注意到了自由和国家秩序的辩证法,将刑罚的目的定位于恢复法秩序,又被称作“法的恢复论”。 新报应刑论虽然明显有别于过去的报应刑论,但依然属于报应论谱系中的一员。由于犯罪人通过实施侵害他人法益的行为,违反了维护自由秩序的共同义务,所以国家必须用刑罚来惩罚其有违忠诚义务的行为,以恢复被破坏的法秩序。所以,犯罪的严重程度和刑罚的回应力度应该保持均衡,即“刑罚的分量相应地必须根据在行为中被客观化的对人格性否定的分量来决定,而不是根据为威吓或者教育或者保安所必要的分量来决定”。〔26 〕在这点上,该说仍不失为一种报应刑论。问题在于:根据《德国刑法典》的有关规定,罪责是量刑的基础,这里的“罪责”是“行为责任”,而非其他性质的责任。这样,“法秩序恢复的必要性”作为量刑基准为什么与“行为责任”一致,新报应刑论对此需要说明,此其一。〔27 〕其二,尽管“应该通过刑罚来恢复的状态,不应该像正义的状态那样抽象,而是必须作为一种合法的自由分配状态而被具体地描述”,〔28 〕但是,怎样才算达到“合法的自由分配状态”,新报应刑论也没有予以明确。

其三,因为承认行为人的公民角色,作为以法秩序的保护和自由的保护为己任的刑罚必须尊重行为人的公民地位,所以,特别预防的目的必然影响刑罚的适用。这虽然符合《德国刑法典》中量刑时应考虑特别预防目的的规定,但在报应原理中加入目的要素的理论动机并不清楚。倘若将特别预防理解为刑罚报应的附带效果,那同绝对的报

应刑论没有多大差别; 倘若特别预防和刑罚报应共同服务于法秩序恢复的目标,那也无异于相对的报应刑论。

因此,尽管新报应刑论试图避免掉进形而上学的陷阱以及同社会实用性脱钩的尴尬,但由于报应文化的根深蒂固,它依然徘徊在以往刑罚目的论无休止的争论中,没有找到合适的出路。

五、启示:我国刑法语境下的刑罚目的论、量刑基准论和量刑规范化改革

回顾晚近德、日报应刑论中量刑基准的变迁,可以给我国的刑罚目的论、量刑基准论和量刑规范化改革带来如下启示:

第一,正确界定刑罚目的和刑罚本质、刑罚的正当化根据三者之间的关系,它们是既有联系又有区别的概念。对于“刑罚是什么”这一问题,可从各个方面进行回答。刑罚本质是刑罚的根本属性,揭示了刑罚区别于其他制裁的最低限度中所包含的性质。刑罚目的是国家制定、适用和执行刑罚所欲达到的效果,揭示了刑罚有别于其他制裁的价值目标。刑罚的正当化根据是国家发动刑罚权的必要性与合理性,揭示了刑罚不同于其他制裁的存在理由。显然,刑罚目的与刑罚本质、刑罚的正当化根据并非同一概念,但却极易混淆; 在某些见解看来,它们之间甚至存在某种交叉或重合关系。〔29 〕然而,在我国刑法理论语境下,应当正确界定三者之间的关系。一方面,刑罚目的和刑罚本质不是相同的范畴。刑罚的本质旨在回答“刑罚究竟是什么”这一问题,刑罚的根本属性属于客观存在的范畴; 而刑罚的目的旨在回答“为什么科处刑罚”这一问题,刑罚的价值追求属于主观评价的范畴。另

一方面,对刑罚目的和刑罚的正当化根据也不能不加区分。刑罚的正当化根据旨在回答“国家为什么有权动用刑罚”或“刑罚为什么是正当的”这一问题,刑罚的目的正当性可以成为论证刑罚的正当化根据的理由之一,但仅此还不够; 为使国家的干预正当化,需要干预的目的是正当的,且为其目的所使用的手段也是正当的。显然,刑罚目的、刑罚本质、刑罚的正当化根据是既有联系又有区别的概念。

第二,我国的刑罚目的是一般预防和特别预防,不包括对犯罪的报应。我国刑法理论通说历来主张刑罚的目的是预防犯罪,包括特殊预防和一般预防两个方面。对此,有学者从报应和预防关系的角度,提出了不同的见解。其中,“报应和预防统一说”认为,刑罚的报应目的和预防目的是辩证统一的。报应和预防不是截然对立的,两者从根本上仍然存在相通性和相容性。它们在刑罚目的体系中并非并列关系,而应以报应为主、预防为辅,即以报应限制预防,在报应限度内的预防才不仅是功利的而且是正义的。〔30 〕而“特殊预防和报应统一说”则指出,特殊预防与报应的统一,在偏重特殊预防的基础上,兼顾报应的要求,才是我国刑罚科学的目的及其发展方向。报应作为刑罚目的,是刑罚属性的产物和刑罚公正的要求。一般预防不过是报应的附产品,报应本身就依附着一般预防的要求。特殊预防作为刑罚目的,是追求刑罚功利的结果。〔31 〕但是,前一种学说将报应作为独立的刑罚目的去追求,容易导致必罚主义和重刑主义; 报应和预防虽然在刑罚预期功能上不是完全抵触的,但在刑罚实施效果上却是相对分离的; 把报应强行引入刑罚目的体系中,将会造成刑事责任理论和刑

罚目的理论的混乱; 社会正义观念无处不在,但并不代表一定要将其在学理上体系化。后一种学说用特殊预防限制报应,容易因为过于重视行为人的人身危险性而导致量刑失衡; 反之,报应的刑罚扩张机能也会吸收特殊预防的刑罚限定机能; 一般预防有积极的一般预防和消极的一般预防之分,报应本身充其量只能起到消极的一般预防的作用; 报应和一般预防不能相提并论,一般预防仍是独立的刑罚目的。因此,我国的刑罚目的是双面预防,刑罚本质才是对犯罪的报应。这意味着,对于刑罚的正当化根据而言,不应放弃报应原理; 只有在刑罚的正当化根据层面,才能实现报应主义与功利主义的结合。

第三,尽管预防犯罪是独立的刑罚目的,但量刑时对预防目的的追求不能超出罪刑均衡的范围。即如前述,绝对的报应刑论、相对的报应刑论和新报应刑论倡导的量刑基准均有所不足。量刑时必须根据具体案情在综合考察责任和预防关系的基础上,分配给双方适当的刑罚。换言之,处理责任和预防的关系,就是处理责任刑和预防刑的关系。所谓责任刑,是指与责任相适应的刑罚。这里的“责任”是广义上的责任即量刑责任,其大小由违法性的程度和有责性的程度共同决定; 而违法性和有责性反映了行为的客观危害和行为人的主观恶性,体现的是罪行轻重; 社会危害性正是客观危害和主观恶性的有机统一,能够决定罪行的轻重; 所以,与责任相适应的刑罚就是与罪行相均衡的刑罚。所谓预防刑,是指预防犯罪所需要的刑罚。这里的“预防”,包括一般预防和特别预防; 一般预防刑主要由责任刑决定,特别预防刑主要由人身危险性决定。由于责任刑本身就具有一般预防的效果,所以

不能用一般预防刑加重或减轻责任刑; 由于特别预防与罪行轻重无关,所以允许在责任刑的范围内用特别预防刑对其进行修正。例外情况下,还可以突破责任刑的下限量刑。总之,根据量刑基准的要求,在处理罪刑均衡和犯罪预防的关系时,前者体现了报应正义,后者体现了功利需求; 前者追求形式公平,后者追求实质公平; 前者作为主要的量刑根据划定外部的处罚范围,实现处罚的合法性,后者作为次要的量刑根据调整内部的处罚轻重,实现处罚的合理性。只有在以行为责任为基础的刑罚幅度内适当地考虑预防必要性,或者在根据行为的社会危害性确定的刑罚范围内合理地兼顾行为人的人身危险性,才能进行公正的量刑。 第四,预防犯罪是重要的量刑基准,量刑时必须处理好一般预防内部及其与特别预防之间的关系。法官在量刑阶段追求报应正义的同时,也必须重视追求预防效果; 承认报应原理的相对合理性,并不表明承认其绝对优越性; 报应原理自身也有其适用边界,这来自积极的一般预防和特别预防的双重制约。一方面,报应原理往往借助刑罚的威慑功能达到消极的一般预防的目的。根据机能的不同,一般预防可分为消极的一般预防和积极的一般预防。〔32 〕其实,德国学者费尔巴哈基于“心理强制说”提出的一般预防理论即为消极的一般预防论。该说认为,适用刑罚会对社会中所有潜在违法者的心理产生威慑作用,警告其远离犯罪,以达到预防犯罪的效果。就其本质而言,这是一种刑罚威胁论。既然一般预防机能的内部有消极的一般预防和积极的一般预防之分,那么量刑时就必须处理好两者之间的关系:法官在适用刑罚时应当同时考虑

到两种一般预防的效果,在非刑罚处理方法和刑罚之间、在限制自由刑和剥夺自由刑之间、在短期剥夺自由刑和长期剥夺自由刑之间、在生刑和死刑之间、在暂缓执行刑罚和立即执行刑罚之间作出适当的选择。另一方面,一般预防的必要性和特别预防的必要性经常不一致。对此,我国刑法理论通说一直强调,一般预防和特别预防之间存在着一种对立统一的关系。两种预防的对立性是由对象的差异性决定的,两种预防的统一性是由目的共同性、功能互补性决定的。在刑事法律活动中,要根据不同情况对预防犯罪的两个方面有所侧重。所以,量刑时应结合具体案情来决定是以一般预防为主,还是以特别预防为主。详言之,对人身危险性较小的犯罪人、常见多发性犯罪、社会治安形势恶化期间实施的罪行科处刑罚时,就表现为侧重一般预防的双面预防论,此时,一般预防为主,特别预防为辅。反之,对人身危险性较大的犯罪人、罕见偶发性犯罪、社会治安形势稳定期间实施的罪行科处刑罚时,就表现为侧重特别预防的双面预防论。此时,特别预防为主,一般预防为辅。

第五,量刑规范化改革以明确量刑步骤为中心,但需要完善目前的量刑步骤。《关于常见犯罪的量刑指导意见》(以下简称《意见》)首次以规范性文件的形式确立了量刑步骤,将其分为三步:第一步,确定量刑起点; 第二步,确定基准刑; 第三步,确定宣告刑。可是,目前的量刑步骤具有以下缺点:首先,仍以价值判断为主,不利于实现量刑均衡; 其次,在确定量刑起点之前缺少前置程序,不利于有效制约法官的自由裁量权; 最后,在确定基准刑之后欠缺过渡阶段,不利于合理

引导法官的自由裁量权。对此,在肯定以上四点结论的同时,可以适当借鉴德、日的量刑基准理论予以完善。若将大陆法系刑法理论中有关量刑构造见解的最大共性定型化,那就是“以责任为基础,用预防对其进行修正”。量刑的基本构造可概括为“责任大范围的决定与预防的修正”。〔33 〕例如,德国学者齐普夫就将量刑分为法定刑探知阶段、责任刑认定阶段和预防刑判断阶段。这一观点得到部分日本学者的支持。〔34 〕笔者认为,由于《意见》把定性分析和定量分析相结合的方法引入量刑的各个阶段,仅凭选取法定刑幅度和决定责任刑,并不足以从前后两个方向限制量刑起点的范围。所以,法官应该在参考类似判例的基础上,在头脑中拟制出一个具体的刑量。另外,在量刑实务中,量刑情节对基准刑的调节结果并不一定就是宣告刑,有时需要法官运用自由裁量权再次进行调节。所以,量刑情节对基准刑的调节事实上形成的是一个拟宣告刑,这很可能是达到最终宣告刑的必经阶段。综上所述,《意见》规定的量刑步骤应当调整为:(1)根据犯罪构成事实确定法定刑幅度; (2)根据基本犯罪构成事实,并在参考同类案件生效判决的基础上,在相应的法定刑幅度内确定量刑起点;

(3)根据其他犯罪构成事实,在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑; (4)根据犯罪构成事实以外的事实调节基准刑,确定拟宣告刑;

(5)综合考虑全案情况,确定宣告刑。其中,第一至三步基本实现了罪刑均衡和一般预防,第四步大致实现了特别预防和部分实现了一般预防,第五步则全面实现了报应正义和功利主义的统一。

第六,量刑规范化改革以明确可能判处有期徒刑以下刑罚案件的

量刑规范为重心,但在现行规范下更需关注死刑裁量基准的适用。尽管《意见》在“附则”中明示“适用于有期徒刑以下的案件”,但也在“确定宣告刑的方法”的项下规定,综合全案犯罪事实和量刑情节,应当判处无期徒刑以上刑罚的,应当依法使用。所以,问题并不在于它是否适用于应当判处无期徒刑以上刑罚的案件,而在于如何适用于这类案件。换言之,由于《刑法》没有明确有期徒刑和无期徒刑、死刑的转换机制,《意见》通过确定量刑步骤,可以考虑用量刑情节调节基准刑的结果作为有期徒刑和无期徒刑、死刑之间的临界点。当然,对某一行为是否判处无期徒刑或死刑,不能只看调节结果的数字大小,根本上取决于对违法有责事实的评价好坏。所以,在现行规范下,量刑基准的定性分析依然居于主导地位,死刑裁量基准的适用尤为值得关注:(1)行为的社会危害性程度是适用死刑的主要标准,同时重视行为人的人身危险性对宣告刑的调整作用。行为的社会危害性作为主要的量刑基准,在很大程度上能够决定是否适用死刑。无论哪种报应刑论,都会对此予以赞同。但是,之所以对某一行为人判处死刑,并不是因为不存在体现其人身危险性小的情节,而是因为其罪行极其严重,导致特别预防必要性小的情节不足以减轻刑罚。即使是“预防的并合说”,对此也不会拒绝。(2)准确区分体现社会危害性的情节和体现人身危险性的情节,禁止重复评价和结果责任。在适用死刑的裁量基准时,既不能把致人死亡的构成要件结果再次评价为体现社会危害性的情节,也不能把作为行凶对象的老人再次评价为影响一般预防必要性的情节,从而导致法定刑升格或从重处罚,以致直接被宣告死

刑立即执行。同样,既不能将重伤者由于自身特异体质而死亡的结果归于行为人,也不能将被强奸妇女因不堪受辱而自杀身亡的结果归于行为人,〔35 〕从而导致其遭受更严厉的谴责,以致被判处死刑。(3)慎重对待民意对死刑适用的影响,死刑裁量的根本基准是极其严重的社会危害性和极大的人身危险性而非民意。有学者认为,死刑案件中除了考虑量刑情节外,还要适当参酌舆情民意。这并非就是对法律尊严的亵渎和对司法独立的弃守,而是在考虑到现实国情民意与法治发展状况的前提下,追求法律效果与社会效果统一的适当之举,也符合完善法律监督机制的要求。〔36 〕例如,山东省高级人民法院对“王志才故意杀人案”的被害方反应给予了适当考虑,依法判处被告人死刑,缓期二年执行,同时决定对其限制减刑。〔37 〕这就在实务中为如何评价死刑案件中的民意开辟了一条新路径。